Образ ведущего как объект сделки: возможно ли это?
Дело о защите телеформата «Ревизор» против «Инспектора Фреймут» вызвало много вопросов, в их числе и такой: насколько существенно влияет на сходство двух телешоу участие одной и той же ведущей? Если ответ положительный, возникает вопрос: мог ли телеканал запретить конкуренту использовать образ ведущего телепередачи на основании владения исключительными имущественными правами на него?
Охраняется ли образ ведущего и возможно ли отчуждение прав на этот образ? Личные неимущественные права применительно к образу человека ограничиваются именем, изображением и свободой творчества. Оставаясь в рамках рассуждений о личном неимущественном праве, невозможно ответить на вопрос: как отделить образ ведущего от манеры общения и поведения конкретного физического лица?
Поскольку распорядиться правом на имя человек не может (хотя закон предусмотрел несколько исключений), это ограничение обычно обходят путем регистрации имени в виде товарного знака и заключения лицензионного договора (например, украинский ТЗ № 196086 "Ольга Фреймут", которым владеет экс-ведущая телешоу "Ревизор" и ведущая телешоу "Инспектор Фреймут").
Рассмотрим взаимодополняющие варианты охраны образа ведущего как созданного автором сценария персонажа и как исполненную артистом роль в виде объекта смежных прав.
Образ ведущего как персонаж произведения
Чтобы обосновать охрану образа как персонажа произведения (объекта авторского права), нужно доказать наличие творческого труда автора. Персонаж пока не стал традиционным объектом авторского права, однако судебная практика защищает правообладателя, если персонаж является самостоятельной оригинальной частью произведения.
Вот редкий пример того, как в постановлении от 25 ноября 2014 года по делу № 916/1582/14 Высший хозяйственный суд Украины пытался обосновать охрану персонажа: «При создании произведения был создан персонаж, который авторы наделили определенными психоэмоциональными свойствами, а также некоторыми внешними характеристиками, позволившими выделить его среди других подобных существ и персонажей и сделавшими персонаж оригинальным и узнаваемым, то есть способным самостоятельно существовать во времени и пространстве».
На этапе нового рассмотрения упомянутого дела суд, ссылаясь на выводы эксперта, процитировал описание персонажа и сделал вывод, что «персонаж Маша является динамичным образом, имеет черты и свойства (имя, особенности внешнего вида и характера), которые отличают его от других вымышленных персонажей, то есть он имеет все признаки оригинальности» (решение Хозяйственного суда Одесской области от 11 февраля 2015 года). К сожалению, использовать ссылку на это определение как на тест по охраноспособности для других персонажей затруднительно, поскольку высшие судебные инстанции его отменили.
Рассмотрим два примера из судебной практики других стран в поисках критерия признания персонажа самостоятельным объектом охраны.
Верховный суд РФ в определении от 11 июня 2015 года № 309-ЭС14-7875 первым в российской практике сформулировал эти критерии: персонажами аудиовизуального произведения как самостоятельного результата могут быть созданные и зафиксированные в аудиовизуальном ряде мультфильмов динамические рисованные (кукольные) образы главных героев, обладающие такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными, узнаваемыми и отличаемыми от других героев в силу их внешнего вида, движений, голоса, мимики и других признаков, предназначенных для зрительного и слухового (в случае звукового сопровождения) восприятия.
В законе об авторском праве США (Copyright Act 1976) нет понятия «character», что позволяет судам свободно подходить к определению его содержания и признаков, необходимых для признания персонажа самостоятельным объектом.
В сентябре 2015 года в США рассматривалось дело DC Comics v. Towle, 802 F.3d 1012 (9th Cir. 2015) об изготовлении лицом бэтмобилей на продажу, и в этом деле суд применил трехступенчатый тест:
1) персонаж должен обладать «физическими и смысловыми (conceptual) качествами»;
2) персонаж должен быть «существенно выраженным» для его узнаваемости как одного и того же персонажа при каждом его появлении, то есть должен демонстрировать постоянные, определяемые свойства и атрибуты, но вместе с тем персонаж не должен иметь постоянную внешность;
3) персонаж должен «содержать некоторые оригинальные элементы выражения».
На основании изложенного можно сделать вывод, что судебная практика США сформировала более высокие требования для предоставления охраны персонажам.
Условия, при которых телеканал остался бы правообладателем образа ведущей
Как известно из дела «Ревизор» против «Инспектора Фреймут», истец заявил требования как правообладатель сценария передачи и готовых аудиовизуальных произведений, главным персонажем которых была ведущая передачи. У сценария есть авторы, творческим трудом которых мог быть создан образ ведущей как персонаж, наделенный оригинальными, узнаваемыми и отличительными признаками в силу его внешнего вида, движений, голоса, мимики.
Какова роль человека, воплощающего в кадре образ ведущего? Очевидно, что речь идет об исключительном имущественном смежном праве артиста-исполнителя. Поскольку такие права являются объектом гражданского оборота в силу части 2 статьи 39 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», телеканал мог их приобрести и стать обладателем прав на образ ведущего телешоу «Ревизор».
Ситуация, когда человек, исполнявший ранее роль ведущего и передавший имущественные смежные права, участвует в создании программы, в которой воспроизводит те же существенные черты образа ведущего, свидетельствует о явном нарушении.
Аналогия с персонажем выглядит вполне жизнеспособной: автор сочинил образ, актеры сыграли роли, воплотив образы, а продюсер нанял актеров, подходящих для воплощения образов, и купил права на готовый продукт, включающие и запрет на использование оригинальных персонажей без его разрешения.
Из чего состоит образ ведущего и может ли он быть отдельным объектом?
В рамках американской практики защиты right of publicity по делу Carson v. Here’s Johnny Portable Toilets, Inc. установлено, что ответчик нарушил «право на образ» путем использования в коммерческих целях фразы, с которой истец (актер-комик) обычно начинал свое выступление. В деле Lombardo v. Doyle, Dane & Bernbach, Inc. нарушением права на образ признано использование целого ряда элементов (воздушные шары, шляпы и т.д.), составляющих сценический образ истца.
Таким образом, судебная практика США относит к образу как к объекту охраны любую черту (свойство), способную вызвать в сознании образ знаменитости (это поза, манера одеваться, характерные выражения и т.д.). Воспроизведение чужого образа составляет нарушение указанного права, если оно вызывает однозначную ассоциацию с конкретным человеком.
В случае с «Ревизором» образ ведущей — это ее манера говорить со зрителем, с другими участниками программы, характерные слова и жесты, элемент одежды (белая перчатка) и стиль проведения самой проверки. Любопытно, что новый ведущий использует минимум элементов образа, созданного первой ведущей шоу, что косвенно указывает на то, что манера поведения человека может быть перенесена в образ (персонаж) так, что отделить ее очень сложно.
Спрос на правовую защиту образа явно превышает предложение по регулированию, а значит, традиционная для гражданского права модель личных неимущественных прав нуждается в пересмотре в сторону легализации коммерческого использования некоторых объектов, начиная с имени и изображения человека.