Простая классификация вариантов соотношения «правоустановление — правоприменение»

До этого момента были рассмотрены последствия ошибок I и II рода в части применения действующих норм безотноситель­но того, каким именно образом они были установлены. Это важ­но именно потому, что механизм, обеспечивающий соблюдение установленных правил, превращает указанные правила как набор некоторых предписаний в институт.

Вместе с тем содержание норм как таковое также имеет значе­ние, поскольку именно в них указано, какие действия запрещены или, наоборот, разрешены. В этом смысле тезис о том, что нор­мы приняты хорошие (в соответствии с лучшими зарубежными практиками), а вот правоприменение портит всю картину — реа­листичная история, но в то же время лишь часть более широкой картины. Соответственно, в зависимости от того, какова конфи­гурация запретов, можно строить и предположения относитель­но возможных вероятностей ошибок I и II рода в правопримене­нии с учетом сложившихся стандартов доказательства (в том числе установления факта нарушения, субъекта нарушения, определе­ния степени вины, (в том числе нанесенного ущерба).

Вот почему ошибки в правоустановлении также могут иметь значение с точки зрения результатов экономических обменов — координационных и распределительных, несмотря на правильное применение установленных норм. Соответственно, взаимосвязь между правоприменением и правоустановлением — важный ас­пект развития любой правовой системы, проектирования любой реформы и отдельного закона как строительных блоков институ­циональной среды ведения бизнеса.

Однако даже если предположить, что ошибки в правоприме­нении не зависят от ошибок в правоустановлении, хотя и вместе влияют на результаты экономических обменов, можно выделить девять классов ситуаций соотношения между правоустановлени- ем и правоприменением с учетом возможностей возникновения двух типов ошибок (см. рис. 8).

Прежде чем комментировать различные варианты соотноше­ния правоустановления и правоприменения, необходимо отме­тить, что:

(1) последствия ошибок в правоустановлении могут усиливать­ся ошибками в правоприменении (усиливающие эффекты);

(2) последствия ошибок в правоустановлении в определенных случаях могут смягчаться ошибками в правоприменении (компен­сирующие эффекты);

(3) различные комбинации ошибок могут оказывать влияние не только на координационные характеристики результатов об­мена (возможности их Парето-улучшения), но и на распределе­ние выигрышей (или бремени издержек или риска) между его участниками;

(4) если ошибки в правоустановлении можно квалифицировать в терминах неиспользованных возможностей Парето-улучшения результатов обмена (то есть координационных характеристик), то ошибки в правоприменении — лишь на предмет соответствия применения санкций в рамках отношения «правило — регламен­тируемое действие».

1.1. Отсутствие ошибок правоустановления и правопримене­ния. В этой ситуации выбирается наилучшее из доступных пра­вил с точки зрения достижения институциональных границ эко­номических обменов[52], которое дополняется таким механизмом, который безошибочно выявляет и наказывает нарушителя. Нали­чие такой ситуации можно было бы предположить в случае, если применить предпосылку о нулевых трансакционных издержках в отношении (а) поиска компромиссов в части установления пра­вил, структурирующих экономические обмены и (б) принуждения участников обмена к соблюдению установленных правил.

1.2. Безошибочность установленных правил, совмещенная с ошибками I рода в правоприменении, — ситуация, которая, по сути, была рассмотрена в предшествующем разделе с той только разницей, что не были точно определены размеры вознагражде­ния гаранту, которое должны выплачивать участники обмена. Ре­зультат — «плохой» институт.

1.3. Безошибочность правил, совмещенная с ошибками II ро­да в правоприменении — ситуация, которая также нашла отраже­ние в предшествующем разделе с аналогичной оговоркой.

Именно для случаев 1.2. и 1.3. применим тезис, суть которого сводится к тому, что правила хорошие, а вот их применение — пло­хое. Основанием для такого аргумента может стать предположе­ние о том, что правила могут быть заимствованы из других право- порядков, что нетождественно тезису о заимствовании институтов ввиду того, что механизм принуждения к соблюдению установлен­ных правил обычно специфичен по той стране, в которой приме­няется. Однако в этой связи нельзя не отметить, что правила, отра­жающие лучшие практики, и правила, которые не содержат оши­бок I и II рода — разные вещи именно потому, что не существует правил (как компонент института) отдельно от механизмов, обес­печивающих их применение.

2.1. Ситуация, когда правила ошибочны, хотя правопримене­ние безошибочно, с использованием предшествующего изложения, может быть охарактеризована так. Например, правило, ставящее фактически знак равенства между ущемлением интересов контр­агента и ограничением конкуренции — ошибочно, но в случае на­личия признаков ущемления интересов правоприменение впол­не могло бы наказывать исключительно тех, кто ущемил интересы своих контрагентов. Представленная здесь ситуация типична для проблем антимонопольной политики, целью которой является за­щита конкуренции, обеспечивающей эффективное использование ресурсов. Однако ввиду неизбежных побочных распределитель­ных эффектов применения инструментов антитраста возникает иллюзия поддержки с помощью данных инструментов отдельных участников рынка. А следующий шаг превращения — применение инструментов антитраста собственно для защиты интересов от­дельных участников рынка. Данный механизм особенно актуален потому, что с наиболее сильными стимулами, как правило, связана защита интересов отдельных групп, тогда как защита конкуренции как ключевой характеристики эффективных рынков, в свою оче­редь являющихся ядром современных экономик, наиболее слаба.

Однако данную проблему следует отличать от вопроса, на­сколько правильно установлен сам факт ущемления интересов участников рынка, что может считаться противозаконным, но не вести к ограничению конкуренции. В этом случае речь идет о стан­дартах установления факта ущемления интересов, а также соблю­дении установленных стандартов. В этой связи следует отметить, что все добровольные экономические обмены включают элемент столкновения интересов. Соответственно, у каждого из участни­ков обмена есть стимулы воспользоваться возможностями изме­нения баланса выгод и издержек в свою пользу, если такие воз­можности действительно есть. Соответственно, чем легче доступ к такого рода инструменту, тем меньше стимулов воспользовать­ся более «естественной» альтернативой — переключением на дру­гого контрагента (особенно если с другим придется реализовывать ту же операцию принуждения).

2.2. Совмещенность ошибок I рода в правоустановлении и пра­воприменении фактически демонстрируют пример репрессивно­го гаранта, когда не только ошибочно устанавливаются запреты на определенные действия (бездействия), но и даже, несмотря на из­быточные запреты, применение оказывается более жестким, на­казывая и тех, кто соблюдает установленные запреты.

2.3. Совмещенность ошибок I рода в правоустановлении с ошибками II рода в правоприменении позволяют смягчить не­гативные последствия. Представленная ситуация хорошо вписы­вается в известную поговорку: «строгость законов компенсирует­ся необязательностью их соблюдения». Однако из этого не следу­ет, что результатом будет «хороший» институт.

3.1. Ошибки II рода в правоустановлении наряду с безошибоч­ностью применения установленных правил приводят к ситуации, когда часть действий, которые должны были быть запрещены, а на­рушители соответственно наказаны, остаются в рамках закона и не подлежат наказанию (по крайней мере в правовом поле).

3.2. Ошибки II рода в правоустановлении совмещены с ошиб­ками I рода в правоприменении. В известном смысле эта ситуация похожа на ситуацию 2.3, но только с точностью до наоборот. Пра­вила, на первый взгляд, не предусматривают квалификации того или иного действия как противоправного, но применение прави­ла таково, что соблюдающие их также могут оказаться нарушите­лями. Иными словами, это корректировка избыточной мягкости правил более жестким способом их применения. Одна из проблем, возникших в рамках модернизации правил конкуренции в России, состояла в том, что, с одной стороны, законодатель признал: вер­тикальные соглашения (вертикальные ограничивающие контрак­ты) следует рассматривать особо, так как они в целом несут в себе меньшие риски для конкуренции, чем горизонтальные соглаше­ния. Однако на практике ситуации, когда производитель, заклю­чая договоры с дилерами, одновременно конкурирует с ними на нижестоящих рынках, создавал определенные риски признания таких соглашений ограничивающими конкуренцию, — не как вер­тикальных, а как горизонтальных. В этом случае предусматрива­ется совсем иная степень ответственности, что создает дополни­тельные риски для участников экономических обменов. В данном случае ошибка II рода могла состоять в том, что правила вроде бы не запрещают производителю конкурировать с дистрибьютором на нижестоящем рынке. Однако отсутствие необходимой оговор­ки — то, что дистрибьютор не является одновременно производи­телем конкурирующей продукции, — создает риски использова­ния и вполне безобидных форм коммерческой практики.

3.3. Совместное возникновение ошибок II рода в правоустанов- лении и в правоприменении создает аналогичную ситуацию, что и в случае 3.1 за некоторыми исключениями. В частности, расхо­ды гаранта в случае 3.1 могут оказаться выше, чем в 3.3.

Нетрудно увидеть даже на основе беглого сопоставления раз­личных вариантов, что, при прочих равных условиях, получить «плохой» институт с точки зрения результатов обмена шансов больше, чем создать «хороший» институт. Вот почему специаль­ная технология создания формальных институтов имеет значе­ние (хотя, безусловно, не всегда достижима), даже если она и не является универсальным способом решения поставленных про­блем. Такой вывод тесно связан с характеристикой институцио­нального подхода к исследованию экономических обменов, кото­рая была дана Дугласом Нортом: «наш институциональный ана­лиз не гарантирует “хеппи-энд”»[53].